Zo nu en dan krijg ik de vraag in mijn arbeidsrechtpraktijk: mag een werknemer gesprekken met de werkgever heimelijk opnemen? Ofwel van een werknemer, die zich onveilig voelt in een dienstverband en een eigen dossier tegen de baas wilt opbouwen. Ofwel van de werkgever, die er – soms per toeval – achter komt dat zijn werkgever gesprekken heimelijk heeft opgenomen en hier boos over is. Ook kunnen werkgevers zich dan nogal eens vertwijfeld afvragen of zij niet ergens arbeidsrechtelijk uit de bocht zijn gevlogen. In deze juridische column behandel ik enkele vragen die bij veel werkgevers leven over het heimelijk maken van geluidsopnamen. Een actueel onderwerp sinds de komst van de smartphone.
In de praktijk zijn er legio redenen voor een werknemer om ‘bewijs’ te verzamelen van een gesprek met zijn werkgever. Denk aan situaties waarin de werknemer al langere tijd kritiek op zijn functioneren krijgt en aanvoelt dat zijn werkgever bezig is met het opbouwen van een disfunctioneringsdossier. Vaak worden gespreksverslagen van beoordelings- of voortgangsgesprekken door werkgevers dan nogal eens subjectief en ’gekleurd’ in het nadeel van de werknemer opgesteld. Dan kan het wijsheid zijn om daar als werknemer ‘tegenwicht’ aan te bieden door met (objectieve) geluidsopnamen eigen bewijs te verzamelen. Je weet immers maar nooit of je ooit tegen je werkgever in de rechtszaal komt te staan. Of denk aan een situatie waarin een werknemer onder druk wordt gezet of wordt geïntimideerd door een horror baas. Zo zijn er werkgevers die zich schuldig maken aan (seksueel) grensoverschrijdend gedrag. Ook in die situaties kan het slim zijn om bewijs te vergaren tegen de eigen baas.
Hoe begrijpelijk ook vanuit werknemersperspectief in sommige situaties, maar vaak wordt het heimelijk maken van geluidsopnamen door werkgevers als onfatsoenlijk ervaren. Niet zonder uitzondering leidt dit ook nogal eens tot een vertrouwensbreuk tussen partijen.
Hoe zit het arbeidsrechtelijk en strafrechtelijk?
Mag een werknemer stiekem een gesprek opnemen? Op basis van de privacywetgeving mag een werknemer zonder toestemming een geluidsopname maken zolang hij of zij zelf deelnemer is aan het gesprek. Pas als hij of zij zelf geen deelnemer is aan het gesprek, dan wordt de geluidsopname gezien als afluisteren, wat volgens het Strafrecht strafbaar is. Kortom: ook al worden veel werkgevers boos als ze erachter komen, een werknemer mag in beginsel een gesprek met de werkgever zonder voorafgaande toestemming opnemen. In lijn hiermee volgt ook uit rechtspraak dat het heimelijk opnemen van een gesprek met de werkgever, zodat de werknemer zich later op zijn rechtspositie kan beraden, op zichzelf niet verwijtbaar is. Wel mag de geluidsopname alleen dienen voor eigen gebruik. Het is dus ’not done’ om de geluidsopname te delen met derden of deze bijvoorbeeld op social media te zetten.
Mag de geluidsopname worden gebruikt in de rechtszaal?
Jazeker! Zeker in het arbeidsrecht, waarbij in eerste aanleg wordt geprocedeerd bij de kantonrechter, geldt vrije bewijskracht. Het is aan de kantonrechter om te beoordelen of ingebracht bewijs wel of niet wordt meegewogen bij de oordeelsvorming. De praktijk leert dat kantonrechters in een arbeidsrechtelijke procedure – denk aan een ontslagprocedure – doorgaans ook geluidsopnames toelaten in de bewijsvoering.
Let wel op: het inbrengen van (veel) heimelijke geluidsopnamen, kan de kantonrechter ook tot de conclusie brengen dat (mede) door de geluidsopnamen het vertrouwen onherstelbaar is beschadigd, met als gevolg dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding. Dit betreft een redelijke grond voor ontslag in de zin van de wet. Denk als werknemer dus altijd vooraf goed na of het strategisch handig is om geluidsopnamen daadwerkelijk in te zetten in de rechtszaal. Is de insteek baanbehoud, dan is het doorgaans niet slim. Is de wens echter dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, dan kan het strategisch wel slim zijn, omdat dit kan leiden tot een hogere ontslagvergoeding als uit de opnames blijkt dat de werkgever zich ernstig verwijtbaar heeft opgesteld.
En andersom: mag de werkgever heimelijk gesprekken opnemen?
Dat mag alleen onder zeer stringente voorwaarden, namelijk als is voldaan aan de voorwaarden van de AVG. Kortweg gezegd mag dat alleen als de werknemer toestemming heeft gegeven. Zo niet, dan is er sprake van privacy schending. Gebruik als werkgever dus nooit heimelijk gemaakte geluidsopnames in de rechtszaal, want dat komt geheid als een boemerang bij u terug.
Kunt u als werkgever heimelijk gemaakte opnames voorkomen?
Jazeker! Voorafgaand aan het gesprek kunt u aan uw werknemer vragen of hij of zij het gesprek wilt opnemen en bij een bevestigend antwoord, direct aangeven dat u daar niet mee akkoord bent.