Werknemer voor 1% ziek houden?

Na meerdere ‘Corona-columns’ dit jaar, dit keer even geen Corona virus, maar wel een column over de zieke werknemer. Even het geheugen opfrissen: uw zieke werknemer heeft recht op loondoorbetaling gedurende (maximaal) 104 weken. Mede op advies van de bedrijfsarts, is het aan de werknemer om zich op enig moment al dan niet hersteld te melden. Soms denken werknemer en werkgever hier verschillend over. In dat geval kan naast de arbodienst ook een deskundigenoordeel bij het UWV worden gevraagd, zowel door de werkgever als door de werknemer. Als uw werknemer na een ziekteperiode zijn werkzaamheden (volledig) hervat maar zich binnen vier weken wéér ziek meldt, dan gaat er geen nieuwe termijn van (maximaal) 104 weken lopen.

In de praktijk gebeurt het nogal eens dat een werkgever eraan twijfelt of een werknemer wel echt hersteld is en of dat herstel duurzaam is. Een begrijpelijke zorg, want als je al bijna 104 weken loon hebt moeten doorbetalen, zit je als werkgever niet te wachten op een nieuwe periode van ziekte en loondoorbetaling, die als het even tegen zit, wéér (maximaal) 104 weken duurt. Sommige werkgevers passen daarom een administratieve truc toe, door de betreffende werknemer voor een heel klein percentage – laten we zeggen 1% – ziek te houden. Hierdoor vervallen na 104 weken ziekte (formeel) het opzegverbod wegens ziekte en de loondoorbetalingsverplichting, waardoor het eventuele onderliggende doel van een gewenst ontslag, sneller kan worden bereikt. De vraag is of een werkgever dit zomaar mag doen?

Jurisprudentie

Vooropgesteld dat iedere zaak op zichzelf staat en op alle relevante feiten en omstandigheden beoordeeld moet worden, zijn rechters doorgaans kritisch. Een voorbeeld: een werknemer stond nog voor 1% ziek gemeld, terwijl hij zich volledig hersteld had gemeld en ook weer volledig aan het werk was. De werkgever hield hem echter voor 1% ziek gemeld, op advies van de bedrijfsarts. Zo kon worden nagegaan of het herstel duurzaam was. De werknemer beriep zich echter op een deskundigenoordeel van het UWV: de verzekeringsarts van het UWV oordeelde – op medische gronden! – dat de werknemer weer volledig zijn eigen werk kon doen. De kantonrechter oordeelde dat de rapportage van de verzekeringsarts van het UWV voldoende aanknopingspunten bood voor de aanname dat de werknemer inderdaad weer hersteld was. Bovendien was gebleken dat de werknemer zijn eigen werkzaamheden al weer enige tijd zonder problemen kon verrichten. Van uitval in verband met ziekte was geen sprake meer geweest. Kortom: de werkgever diende de werknemer weer volledig hersteld voor zijn eigen functie te melden.

In een recente uitspraak van 2 maart 2021, heeft het Gerechtshof Arnhem/Leeuwarden zich ook uitgesproken over deze praktijk van administratief ziek houden. In deze zaak hanteerde de werkgever een verzuimprotocol, waarin was opgenomen dat een arbeidsongeschiktheidspercentage van 10% werd gehanteerd als na een periode van ziekte de werkzaamheden weliswaar volledig werden hervat, maar bij de werkgever de verwachting bestond dat de werknemer binnen drie maanden weer zou kunnen uitvallen. Het Hof maakt echter korte metten met deze ‘arbeidsvoorwaarde’ en oordeelde dat een dergelijke administratieve ziekmelding die geen enkele medische grondslag had, arbeidsrechtelijk niet houdbaar was. Hierdoor zou de werkgever namelijk zelf invloed kunnen uitoefenen op de vraag of sprake is van een periode van meer dan vier weken van herstel in de zin van de wet en daarmee direct het ontstaan van een nieuwe verplichting tot loondoorbetaling van (maximaal) 104 weken kunnen verhinderen.

Conclusie

Uit voornoemde jurisprudentie blijkt dat rechters kritisch zijn op het administratief ziek houden van een werknemer. Mocht u als werkgever willen vasthouden aan een ziekmelding voor een klein percentage, dan zult u zich moeten baseren op een gedegen advies van de bedrijfsarts en/of de verzekeringsarts van het UWV. Hieruit zal moeten blijken welke objectieve medische beperkingen aan een volledige hervatting van de werkzaamheden in de weg staan. Ook moet duidelijk zijn welk onderdeel van de functie niet kan worden uitgeoefend. Doorgaans is het lastig om dit in een gering percentage arbeidsongeschiktheid uit te drukken. Het enkel en alleen voor enkele procenten administratief ziek houden van een werknemer met als voornaamste (en opportunistische) doel om een nieuwe ziekteperiode te voorkomen (met weer een opzegverbod wegens ziekte en een nieuwe loondoorbetalingsverplichting) of zelfs met het doel om sneller tot een ontslag te kunnen komen, zal de rechterlijke toets echter niet kunnen doorstaan.

Stijn Maas